No mês de janeiro de 2023 foi publicada a Medida Provisória nº 1.159, que prevê a necessidade de exclusão do montante do ICMS destacado nas notas fiscais de aquisição, da base de cálculo dos créditos de PIS e Cofins na sistemática não-cumulativa, a partir de 01/05/2023.

No dia 30/05/2023, essa Medida Provisória foi convertida em Lei nº 14.592/2023, tornando-se definitiva a necessidade de excluir o ICMS destacado nas notas fiscais de aquisição, da base de créditos da Contribuição ao PIS e da Cofins, no tocante a fatos geradores ocorridos a partir de 1º/05/2023.

Esse tema gera disputas entre Fisco e contribuintes, por existirem argumentos sólidos para discutir a legalidade/constitucionalidade.

Recentemente, o Tribunal Regional Federal da 2ª Região (5005005-17.2023.4.02.0000) concedeu liminar para manter o ICMS na apuração dos créditos de PIS/Cofins, afastando os efeitos da Medida Provisória n° 1.159, (convertida na Lei nº 14.592/2023), nos seguintes termos:

“o ICMS (…) se trata de um custo na aquisição”, bem como que “o STF ao julgar o RE 574.706 (Tema 69), trata unicamente da incidência do ICMS na base das contribuições, não estendo este entendimento aos créditos/entradas, não podendo, assim, o contribuinte ser lesado pela MP n° 1.159/2023”.

Outro exemplo é a decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança
nº 5001361-70.2023.4.03.6133, pelo Juiz da 2ª Vara Federal de Mogi das Cruzes, veja-se:

“(…) Na verdade, o crédito no PIS/COFINS não levava em consideração o efetivo valor pago na tributação. Assim, não existe uma correlação necessária entre a exclusão do ICMS da base de cálculo PIS/COFINS e a sua inclusão no direito de crédito. O ICMS pago na aquisição de insumos continua sendo um tributo não recuperável. Com o que se verifica, ao menos nesta cognição sumária, que a exclusão do ICMS da base de crédito do PIS/COFINS viola a não cumulatividade.
Posto isso, DEFIRO A LIMINAR formulada pela impetrante para que seja reconhecido o direito da Impetrante à apropriação de créditos de PIS e COFINS sobre o valor de ICMS incidente na operação de aquisição de bens adquiridos e serviços tomados, afastando, assim, os efeitos da MP n.º 1159/2023 (…).”

Esse tema é de aplicação exclusiva às Associadas tributadas pelo Lucro Real e que apuram referidas Contribuições Sociais (PIS/COFINS) no regime não-cumulativo.

Permanecemos à disposição para esclarecimento de quaisquer dúvidas.

Atenciosamente,

Departamento Jurídico SICETEL-ABIMETAL